Agora as empresas podem pedir restituição, ressarcimento ou reembolso, ou ainda, compensação de tributos pagos indevidamente.
O acórdão de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, publicado em 2 de outubro de 2017, decidiu no Agravo Regimental interposto nos autos do indigitado RE pela Associação Brasileira dos Franqueados do McDonalds (ABFM) que “Recurso Extraordinário com Repercussão Geral. Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Definição de faturamento. Apuração escritural do ICMS e regime de não cumulatividade. Recurso provido“, consolidando o Tema 69 – Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme seu inteiro teor.
O Autor da ação a não-incidência dos valores cobrados a título de Imposto Sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no cálculos de cobrança das contribuições sociais ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição Para o Financiamento da Contribuição Social (COFINS).
A decisão do STF ainda não transitou em julgado – ainda está pendente de recurso – porque a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou Embargos de Declaração, um recurso com poucas chances de reformar a decisão. É uma decisão em caráter de “repercussão geral”, ou seja, deve afetar todas as partes em processos judiciais idênticos.
A regra é clara e todos os Estudantes de Direito Tributário sabem: Tributos devem incidir sobre riqueza e não sobre outros tributos, sob pena de cumulação de tributos a enriquecer o Estado e empobrecer empresas e trabalhadores.
É uma boa chance de empresas que vendem mercadorias ou prestam esses tipos de serviços e recolhem esse tributo estadual (ICMS) de pagar menos PIS-COFINS e receber de volta tudo que pagou a mais nos últimos 5 anos.
Mas, só vale para quem tem ação judicial ou pretende entrar com uma.
Considerando a repercussão geral, as empresas podem entrar com um Mandado de Segurança contra o Delegado da Receita Federal do Brasil que funciona em favor da UNIÃO Federal – Fazenda Nacional para excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como para permitir que a empresa contribuinte exerça o direito de compensação dos valores que pagaram a mais.
As empresas que recolhem ICMS também podem propor Ação Declaratória de Aperfeiçoamento da Relação Jurídico-Tributária com Pedido de Repetição de Indébito para corrigir a forma de cobrança do PIS e da COFINS – sem calcular o ICMS, claro – e receber de volta os valores cobrados indevidamente nos últimos 5 anos.
Decisão principal do STF tem mais de 10 anos
A decisão do STF em favor da autora original da ação, Importação, Exportação e Indústria de Óleos S/A Araucária, foi publicada em 16 de maio de 2008 nos termos que seguem: “Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785” (DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-10 PP-02174).
A Associação Brasileira dos Franqueados do McDonalds havia ingressado nos autos como amicus curiae ou “amigo da corte”, como são chamadas as pessoas ou organizações que têm interesse em uma causa ou tese jurídica discutida pelo Poder Judiciário. A Associação Brasileira dos Franqueados do McDonalds viu uma oportunidade de se beneficiar da decisão e agiu!
Você/sua empresa também podem agir, quer como “amicus curiae” nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, quer como autor de Mandado de Segurança quer como autor de Ação Declaratória de Aperfeiçoamento da Relação Jurídico-Tributária com Pedido de Repetição de Indébito próprios.
Quem sabe faz a hora não espera acontecer
O julgamento dos Embargos de Declaração (recurso) da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional foi incluído na Pauta nº 70/2019, portanto, pode ser julgado ainda este ano, e vai tratar da modulação futura dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, ou seja, se valerá para todos, independentemente de ação judicial – possibilidade remota -, se valerá apenas para quem já tem ação judicial nesse sentido – hipótese mais provável – ou valerá para todos que ingressarem com ação judicial, antes ou depois da comemorada decisão.
O STF também deve esclarecer qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.
Documentos necessários
Portanto, estamos orientando nossos clientes a acessar suas últimas 60 (sessenta) Notas fiscais, no formato XMLS, necessário para nosso sistema informatizado de cálculos de restituição e/ou compensação de tributos e realizar o Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP), administrativamente.
Ou judicialmente, com a impetração de Mandado de Segurança ou distribuição da Ação Declaratória de Aperfeiçoamento da Relação Jurídico-Tributária com Pedido de Repetição de Indébito para garantir direitos, caso o STF decida que o acórdão de Repercussão Geral só vale para quem já distribuiu ação judicial.
Quem sabe faz a hora não espera acontecer.
SOBRE O AUTOR
Maurício Lima Bueno é Consultor sênior da RCF – Recuperação de Créditos Fiscais, empresa de Inteligência Tributária com especialistas em planejamento tributário, planejamento sucessório e Compliance Trabalhista.
Advogado constitucionalista, é Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argentino, pós-graduando em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica (PUC-MG), Pós-Graduado em Especialização em Direito Processual: Civil, Penal, Constitucional e Trabalho pela Faculdade Uninassau (2019) e Bacharel em Direito pela Faculdade Mauricio de Nassau (2016).
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