Medida Cautelar Fiscal coloca em risco fontes permanentes de Receita e desenvolvimento econômico, emprego e renda.
Saiba como evitar a decretação da Medida Cautelar Fiscal e prejuízos incomensuráveis à empresa, como a suspensão dos financiamentos bancários, o inadimplemento de empregados e fornecedores que acabam em recuperação judicial ou falência
Empreendedores com mais de um CNPJ podem ter decretada a integração econômica e ver desconsiderada a personalidade jurídica de suas empresas e as de seus sócios para a Fazenda Nacional penhorar o patrimônio de outras empresas pela dívida de uma única, e ainda ter promover a indisponibilidade de todos os bens de todas as empresas e sócios.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com ajuda da Coordenação-Geral de Pesquisa e Investigação (Copei), unidade de Inteligência Fiscal da Receita Federal, tem jogado duro contra empresas, grupos de empresas e empresários com dívidas fiscais elevadas, os chamados “Grandes Devedores”.
Sempre partindo do pressuposto de que os empreendedores agem de má-fé, e ignorando o direito de propriedade e os princípios da livre iniciativa, acusam empresas devedoras de ocultar bens para requerer o bloqueio de todos os bens da empresas, seus sócios, e o que é pior, de outras empresas e sócios supostamente ligadas à empresa devedora.
Se a empresa de seu sócio, amigo, filho ou parceiro comercial funcionar no mesmo endereço ou ter o mesmo administrador contratado ou simplesmente realizar negócios parecidos, qualquer coisa é motivo para a Fazenda Nacional pedir a integração econômica, a desconsideração (normal e inversa) da personalidade jurídica e a indisponibilidade dos bens de todas as empresas e todos os sócios por meio da Medida Cautelar Fiscal, uma ação cautelar prevista na Lei nº 8.397/1992.
Na prática, mesmo sem provas de crimes fiscais a Fazenda Nacional se antecipa para garantir o sucesso da Execução fiscal, muitas vezes de dívidas em discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Os principais argumentos são “dívida maior que 30% do patrimônio conhecido da empresa devedora” e “esvaziamento patrimonial” da empresa autuada.
Aqui você vai ler
#1 Medida Cautelar Fiscal antes ou depois da Execução fiscal
#2 Motivo principal: Débitos tributários acima de 30% do patrimônio conhecido
#3 Motivo secundário mais comum: Esvaziamento patrimonial
#4 Livre iniciativa versus estamento burocrático
#5 Reforma trabalhista: Um conceito legal de grupo econômico
Continue conosco que explicaremos como se defender da Fazenda Nacional em casos de bloqueio de bens objeto da horrenda Medida Cautelar Fiscal.
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#1 Medida Cautelar Fiscal antes ou depois da Execução fiscal
Muitos empreendedores consultam a RCF – Recuperação de Créditos Fiscais quando seus problemas fiscais já foram instalados, ou o que é pior, quando têm bens pessoais e de suas empresas tornados “indisponíveis” por decisão judicial em Medida Cautelar Fiscal.
A Medida Cautelar Fiscal, como o nome já diz, é uma ação cautelar, assecuratória da Fazenda Nacional para se precaver de possível esvaziamento do patrimônio da empresa devedora.
A Medida Cautelar Fiscal pode ser distribuída antes, durante ou depois da Execução fiscal.
Geralmente, o juiz concede uma liminar decretando a integração econômica de todos as empresas (CNPJ) supostamente ligadas a empresa devedora e seus sócios, declarando todas como sendo de um mesmo grupo econômico, e decreta a desconsideração (normal e inversa) da personalidade jurídica delas.
Isso significa que empresas (CNPJs) e sócios (CPFs ou CNPJs) agora são todos responsáveis pela dívida.
Na prática, é um redirecionamento da cobrança.
O que leva um auditor-fiscal, procurador ou juiz a acreditar que as sociedades empresárias objeto da Medida Cautelar Fiscal integram, todas, um único grupo econômico?
Geralmente são meros indícios que a Fazenda Nacional atribui o valor de prova como a mesma identidade de sócios, o parentesco entre os sócios, o compartilhamento de mesma sede fiscal – coworkings e empresas sediadas em escritórios virtuais que se cuidem! -, mesma identidade de administradores contratados, mesma atividade econômica, são muitos os fatores que contribuem para que o Fisco atribua a várias empresas uma ligação com a empresa devedora.
E cobram de todas elas a dívida de apenas uma!…
Depois de demonstrar a integração econômica, a existência de um grupo econômico, a Fazenda Nacional pede ao juiz a penhora e a indisponibilidade dos bens de todos, empresas e sócios.
Tremenda dor de cabeça.
A Medida Cautelar Fiscal pode ser distribuída antes, durante ou até depois da Execução fiscal, quando esta estiver suspensa pela falta de localização patrimonial. Depois que a Receita Federal descobre uma empresa que suspeita ser empresa sucessora da empresa devedora, tenta redirecionar a dívida desta para aquela.
E para os sócios, claro.
Para a distribuição da Medida Cautelar Fiscal, e principalmente para o juiz conceder a media cautelar, a lei exige a necessidade de prova literal da constituição do crédito fiscal e prova documental de ocultação pessoal e patrimonial ou insolvência e fraude à execução ou de deixar de pagar débito fiscal ou coloca bens em nome de terceiros após a notificação da Fazenda Pública ou de débitos fiscais de mais de 30% do patrimônio conhecido ou da alienação de bens à revelia da Receita Federal ou com inscrição no CADIN ou inapta ou se dificultar a cobrança da dívida fiscal.
A Medida Cautelar Fiscal deve ser distribuída com base em qualquer um desses fundamentos, mas, atenção, porque as vezes a Procuradoria da Fazenda Nacional repete os termos e expressões da lei, porém, na prática não consegue preencher nenhum desses requisitos legais.
Uma petição inicial sem fundamento correto, sem causa de pedir, sem motivo adequado, pode confundir e dificultar (leia-se impedir) o contraditório e ampla defesa.
A petição inicial deve ter causa de pedir fundamentada em uma das circunstâncias taxativas que autorizariam a Medida Cautelar Fiscal, especialmente de prova literal e definitiva de constituição do crédito fiscal, sem a qual a Procuradoria da Fazenda Nacional deve se basear em uma circunstância extraordinária, a existência de prova documental do esvaziamento patrimonial.
Em outras palavras, se o crédito não for definitivamente constituído, se não houver lançamento, se não houver Certidão da Dívida Ativa ou Certidão de trânsito em julgado de processo administrativo fiscal (Carf), a Procuradoria da Fazenda Nacional deve ter prova documental do esvaziamento patrimonial.
E como prova documental do esvaziamento patrimonial entende-se não somente informação, mas, o arquivo oficial que suporta a informação. Ou melhor, deve ter prova documental e não mero indício do esvaziamento patrimonial.
Muitas vezes a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional chama alguma informação ou documento circunstancial de “prova documental” apenas formalmente, para tentar cumprir uma exigência legal.
Os advogados tributaristas existem para lembrá-los que forma não é conteúdo.
Quando isso acontece, quando a ilustre Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não tem prova documental do esvaziamento patrimonial e confunde indício com prova, geralmente usa palavras como “com intenção de”, “com escopo de”, “objetivando”… As coisas ou são ou não são e não é um servidor público que vai ler a mente de um homem, muit menos um empreendedor com mil ideias e projetos na cabeça… Às vezes, o que parece ser esvaziamento patrimonial nada mais é que a falência pura e simples de um negócio…
Voltando à questão da exigência principal de prova literal e definitiva da constituição do crédito fiscal, ela é condição sine qua non da Medida Cautelar Fiscal, independentemente da dívida ultrapassar ou não 30% do patrimônio conhecido da empresa, senão vejamos.
O artigo 3º, inciso I da Lei nº 8.397/1992 é claro:
Art. 3º Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial:
I – prova literal da constituição do crédito fiscal;
A prova literal da constituição do crédito fiscal é a Certidão da Dívida Ativa ou Certidão do trânsito em julgado do processo administrativo (Carf). Sem isso, nada feito. Prova literal é prova exata, rigorosa, da letra da lei, não simples crédito em potencial, crédito ainda não definitivamente constituído.
Ao menos assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça em acórdão da lavra do eminentísismo Ministro GURGEL DE FARIA de 10 de outubro de 2017:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. CABIMENTO. 1. É pacífico nesta Corte superior o entendimento de que, enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não se pode decretar a indisponibilidade dos bens do devedor ao fundamento exclusivo de que os débitos somados ultrapassam trinta por cento de seu patrimônio conhecido (art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992). Precedentes. 2. A hipótese não é uma daquelas em relação às quais o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.397/1992 autoriza a instauração de medida cautelar fiscal antes da constituição definitiva do crédito tributário, circunstância reservada às situações dos incisos V, alínea “b”, e VII do art. 2º daquele diploma legal. 3. Os precedentes trazidos pela agravante não guardam similitude fática com a hipótese dos autos, pois tratam de situações de dilapidação ou tentativa de ocultação de patrimônio, em relação às quais a lei autoriza expressamente a medida cautelar prévia à constituição do débito. 4. O recurso manifestamente improcedente atrai a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, na razão de 1% a 5% do valor atualizado da causa. 5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa”[1].
Nesse mesmo sentido, o Acórdão do TRF da 1ª Região de relatoria do Desembargador federal JOSÉ AMILCAR MACHADO de 25 de novembro de 2016:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. VALORES DISCUTIDOS NA VIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI 8.397/92. IMPOSSIBLIDADE. ENTENDIMENTO DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. 1. Nos termos do entendimento desta Corte, sem a definitiva constituição do crédito tributário, e fora das hipóteses previstas no art. 2º, V, b, e VII, da Lei 8.397/1992, não há de se falar na possibilidade de concessão da medida cautelar fiscal postulada. Precedente: Numeração Única: AG 0006710-46.2015.4.01.0000 / BA; AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO. Órgão: OITAVA TURMA. Publicação: 29/05/2015 e-DJF1 P. 3385. Data Decisão: 15/05/2015. 2. Na dicção do Superior Tribunal de Justiça, é improcedente a Medida Cautelar fiscal contra contribuinte que está ainda a discutir na instância administrativa, pela via recursal, o valor tributário que se lhe exige. Precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0110349-9. Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 06/11/2012. Data da Publicação/Fonte DJe 09/11/2012. 3. Dispõe o novo Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 85, §2º, que os honorários advocatícios serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor da atualizado da causa, observados (a) o grau de zelo do profissional, (b) o lugar de prestação do serviço, e (c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 4. A desvinculação do parâmetro do 85, §8º do novo do CPC permite adotar como base de cálculo o arbitramento, quando o valor da causa for inestimável, ou irrisório o proveito econômico e quando o valor da causa for muito baixo. 5. No caso dos autos, aplicável a regra inserta no art. 85, §3º, inciso IV, do Código de Processo Civil, fixando-se os honorários advocatícios sobre o valor atribuído à causa, tendo-se em vista a improcedência do pedido. 6. Apelação da União a que nega provimento. 7. Apelação adesiva da parte autora provida, para fixar os honorários advocatícios em 3% sobre o valor atribuído à causa (R$ 36.832.552,63)”[2].
Lamentavelmente, muitas medidas cautelares são concedidas sem a prova literal da constituição do crédito fiscal, quando a dívida não goza de liquidez, certeza e exigibilidade senão mera presunção porque existem recurso(s) pendente(s) de julgamento pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
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#2 Motivo principal: Débitos tributários acima de 30% do patrimônio conhecido
Esse é de longe o motivo principal da Medida Cautelar Fiscal, a simples exitência de dívida fiscal acima de 30% do patrimônio conhecido.
Não deveria ser, mas, muitos juízes concedem a Medida Cautelar Fiscal com base única e exclusivamente nesse fundamento.
Agora, o que vem a ser “patrimônio conhecido”? Entendo que é o Valor Econômico da empresa, e não somente seus ativos fixos, permanente e circulante. Como patrimônio conhecido não vale só imóveis, veículos e máquinas: Tem que incluir todos os ativos da empresa, sejam fixos sejam intangíveis, como marca, goodwill, pontos comerciais etc.
Se o autor da Medida Cautelar Fiscal entender que “assim não vale”, mostre para ele o EBITDA (LAJIDA em Português) ou exemplos de negócios milionários como a compra-e-venda dos supermercados Sendas pelo Grupo Pão-de-Açúcar, ou mesmo a compra das Casas Bahia pelo mesmo grupo. Detalhe, essas operações milionárias não envolveram bens imóveis e máquinas senão seus ativos intangíves, basicamente pontos comerciais, clientela.
Portanto, se a alegação de dívida fiscal acima de 30% do patrimônio conhecido da empresa é o principal e mais comum fundamento da Medida Cautelar Fiscal, demonstrar que a empresa vale muito mais, ou seja, que vale 70% a mais que o valor da dívida é o primeiro passo a defesa em Medida Cautelar Fiscal.
E não basta apenas uma dívida fiscal acima de 30% do patrimônio conhecido da empresa e prova literal da constituição do crédito tributário, a Medida Cautelar Fiscal também precisa ter prova documental de uma das circunstâncias que a autorizam, assunto do próximo capítulo.
Tenha sempre em mãos uma boa Valuation, avaliação do seu negócio por renomada empresa de Contabilidade. Ou ao menos mantenha corretos os registros de ativos em seus balanços, para uma eventual avaliação relâmpago.
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#3 Motivo secundário mais comum: Esvaziamento patrimonial
O esvaziamento patrimonial é outro fundamento da Medida Cautelar Fiscal, previsto em lei.
É o fundamento principal dentre as circunstâncias autorizadoras da medida previstas no artigo 2º caput da Lei nº 8.397/1992[3],
Se fundamentada em alguma das razões do artigo 2º caput da Lei nº 8.397/1992, a Medida Cautelar Fiscal só deve ser concedida se houver prova fundamental de um dos fenômenos capitulados no artigo 2º.
É essa exigência consta do artigo seguinte, artigo 3º, inciso II da Lei nº 8.397/1992:
Art. 3º Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial:
II – prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente;
Portanto, não bastam meros indícios: Tem que ter prova documental.
Entendo que prova é documento, é arquivo físico ou digital que suporta, que carrega informação útil à análise de um fato.
Portanto, prova é informação arquivada, seja em papel, computador ou mesmo no cérebro das testemunhas.
Mas a lei da Medida Cautelar Fiscal é rigorosa: Utiliza da figura de linguagem do pleonasmo “prova documental” para reforçar a expressão.
Tal qual o “Sai para fora, Lázaro” de Jesus Cristo, é pleonasmo culto, uma redundância de emprego legítimo para dar mais ênfase aquilo que se quer dizer.
O legislador exigiu “prova documental” para que não restassem dúvidas de quê não bastam meros indícios.
Mas, quanto ao esvaziamento patrimonial, a lei não define o que é “esvaziamento patrimonial”, deixando margem para o arbítrio do juiz. Digo arbítrio porque cada ser-humano tem sua cultura, mentalidade, grau de instrução e quando a lei não define exatamente o que quis dizer com suas palavras e expressões, pode gerar várias interpretações.
Entendo que o esvaziamento patrimonial ao qual a lei se referiu não é somente a perda, o perdimento de bens decorrentes de dívidas ou negócios de vulto que não ainda não trouxeram retorno financeiro ou investimentos em reformas e máquinas da empresa que esvaziaram o caixa: O esvaziamento patrimonial da lei da Medida Cautelar Fiscal é o ato ou negócios que pressupõe a liquidação fraudulenta dos bens, a transformação deles em dinheiro para ser gastado com assuntos alheios aos interesses da companhia, ou ainda, atos de simulação como doação ou compra-e-venda fictícias em favor de terceiros ou utilizados para a quitação de dívidas suspeitas.
Se não for o caso de fraude, não é o de “esvaziamento patrimonial”.
É o caso da incorporação do patrimônio da empresa pelo sócio administrador ou outra sociedade do qual o sócio administrador também tem participação societária. Parece reinvestimento, não esvaziamento patrimonial porque quem esvazia seu patrimônio ou de sua empresa não fica com nada para si.
Esvaziamento patrimonial pressupõe fraude, o fraudador ou sua empresa não ficam com nada sob controle direto deles que possa ser penhorado.
Esvaziamento patrimonial da lei da Medida Cautelar Fiscal é a fraude do sócio em transferir bens da empresa para o nome de terceiros, simular dívidas ou outros atos incomuns à cultura da corporação com o propósito de não pagar dívidas verdaderias. Negócios comuns da corporação ou atos que não empobrecem, mas, mantém o patrimônio sob controle do sócio não significam fraude, logo, não podem ser considerados atos de esvaziamento patrimonial.
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#4 Livre iniciativa versus estamento burocrático
Precisamos de mais Capitalismo!
Isso mesmo! Precisamos de mais capitalismo, pois não vivemos – nem sabemos o que é – Capitalismo, vivenciamos um pré-capitalismo orientado pelo estamento burocrático do Estado brasileiro (Raymundo Faoro).
Na prática, não conseguimos fazer absolutamente nada sem um Alvará, taxas e pagamos tudo “o dobro do preço” porque praticamente 50% do que ganhamos vai parar nas mãos do Estado e seu estamento burocrático.
Isso não é Capitalismo, isso é aristocracia. São nobres e clérigos sustentados pela burguesia, a classe que realmente produz a riqueza do Brasil como empreendedor ou empregado.
Nada mal a aristocracia para um país que até pouco mais de 100 anos tinha no Escravismo seu sistema econômico. “Ciclo” disso, “Ciclo” daquilo foram nomes inventados em propagandas para disfarçar nossa verdaderia fonte de riqueza, o trabalho escravo. Professores de História deveriam estudar Economia!…
Voltemos ao tópico “Livre iniciativa versus estamento burocrático”, a lei da Medida Cautelar Fiscal de 1992 tem conteúdo que contraria vários princípios constitucionais acerca do nosso modo de vida e economia. A medida cautelar invariavelmente contrariou o direito de propriedade, o devido processo legal, usa tributo para fins de confisco, ofendeu a ordem econômica e, principalmente, os princípios da livre iniciativa, da propriedade privada e da função social da propriedade.
A violência contra o princípio da livre iniciativa ocorre especialmente quando o Estado-juiz interfere nos negócios pessoais do(s) sócio(s) da empresa alvo da Medida Cautelar Fiscal, sem que tenham sido preenchidos os requisitos, as circunstâncias autorizadoras previstas na lei, condição de exigibilidade da ação cautelar, e o que é pior, interfere de modo econômico, que ultrapassa a esfera jurídica, para estabelecer condições econômica que ele entende reais, mesmo que essas não tenham sido jamais idealizadas pelo(s) sócio(s).
Exemplo, a integração das empresas do(s) sócio(s) da empresa alvo em um suposto grupo econômico.
Muitas vezes essa integração econômica atinge empresas de familiares e amigos. Às vezes são parentes que nem se falam, irmãos, primos e sobrinhos que têm “BO” un scontra os outros, mas, veem suas empresas de uma hora para outra colocadas no mesmo “saco de gato” pela Justiça.
O pior de tudo é a indisponibilidade de bens.
Geralmente com base em mero indício, sem prova documental alguma de fraude fiscal, patrimonial ou financeira, o Estado decreta a indisponibilidade de bens de pessoas do mesmo grupo familiar ou conhecidos que resolveram emprestar seu nome/CPF para um amigo constiuir uma sociedade (até pouco tempo atrás não existiam as EIRELIs), fato e circunstância tão comum nas Juntas Comerciais do Brasil que se o Estado entender como “fraude” acaba de vez com 80% das empresas do País, cujo sócio administrador tem entre 90% e 99% de participação societária, enquanto sua esposa, filho ou amigo íntimo tem os outros 10% a 1%…
É ato de redirecionamento absolutamente contrário à ordem econômica, à livre iniciativa e ao direito de propriedade.
Reconhecimento de grupo econômico, desconsideração (normal e inversa) da personalidade jurídica, penhora e indisponibilidade de bens de todas as empresas e pessoas supostamente ligadas economicamente à empresa devedora e seus sócios, resultados comuns da Medida Cautelar Fiscal, são atos de violência contra o cidadão que não se coadunam com o Estado Democrático de Direito.
Vivemos em um Estado baseado na propriedade privada e na função social da propriedade, e a Medida Cautelar Fiscal muitas vezes parece ação do serviço secreto russo stalinista onde os empreendedores eram levados aos Gulags de modo sumário.
A violência da Medida Cautelar Fiscal é evidente quando fundamentada em mero indício de esvaziamento patrimonial, e não prova documental.
E porque determinar a indisponibilidade dos bens da empresa devedora e seus sócios em Medida Cautelar Fiscal, antes de o crédito fiscal ser defnitivamente constituído com o julgamento de todos os recursos no Carf, ofende o princípio do devido processo legal. Lei é lei mas a lei deve ser submissa à Constituição.
Em muitos casos a Medida Cautelar Fiscal se revela ilegal antecipação da condenação ou expropriação ilegal porque antecipada. É um confisco de bens, em frontal violação do direito de propriedade sem o devido processo legal porque dá ao tributo efeito de confisco.
Se um empreendedor não puder dispor de seu tempo e dinheiro como bem entender, é melhor jogar a Constituição federal no lixo porque nela estão claros os princípios de livre iniciativa e livre concorrência – ou livre mercado -, pilares do sistema de produção Capitalista baseado não só no capital, mas, principalmente, no poder de decisão de produtores e consumidores.
Menos Estado, mais Cidadão!
Em Os donos do poder, Raymundo Faoro explica as mazelas de uma sociedade pré-capitalista de estrutura social de castas (estamentos) de poucas chances de sucesso e mudança de classe social senão por meio do serviço público ou autorização do Estado na forma de empresas “campeãs nacionais”. Não há livre concorrência ou livre mercado porque toda atividade econômica depende de autorização e orientação da feroz burocracia estatal, que ele chamou de estamento burocrático.
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#5 Reforma trabalhista: Um conceito legal de grupo econômico
Com exceção do meu artigo Inteligência Tributária – 8 Dicas de Administração de RH para Diminuir o Passivo Trabalhista, não li em nenhuma outra publicação comentários acerca da importância da reforma trabalhista na defesa fiscal.
A reforma trabalhista impacta na Medida Cautelar Fiscal porque, pela primeira vez, a lei estabelece um conceito e definição daquilo que o Estado pode considerar como “grupo econômico”.
Se o artigo 50 do Código Civil permitiu a desconsideração da personalidade jurídica, a chamada desconsideração normal, quando o sócio responde pela dívida da sociedade, em casos de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade social ou confusão patrimonial, foi o artigo 2º, § 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que estabeleceu o conceito de grupo econômico, bem como a definição daquilo que o Estado pode atingir na chamada desconsideração inversa, quando uma outra empresa responde por dívidas de outra do mesmo grupo econômico.
A reforma trabalhista deixa claro que o Estado precisa fazer a demonstração, ou seja, a comprovação do
- interesse integrado;
- efetiva comunhão de interesses; e
- atuação conjunta das empresas dele integrantes.
Notem que essas circunstâncias são taxativas e concomitantes, ou seja, ou o Estado demonstra essas 3 circunstâncias, conjuntamente, ou não pode atribuir a duas ou mais empresas a integração econômica.
Você não conhecia essa lei, não é? Nem o juiz, então, alerte-o para isso!
Lei é lei, e a lei trabalhista também pode ser aplicada em matéria fiscal, por analogia, ou seja, quando a lei fiscal for omissa ela deve ser interpretada e estar integrada à outras normas, especialmente no caso desta lei que traz conceito e definição de grupo econômico, de utilização necessária em caso de Medida Cautelar Fiscal diante da omissão da lei fiscal quanto a grupo econômico.
É a própria lei tributária que determina isso no artigo 108, inciso I do Código Tributário Nacional:
CAPÍTULO IV
Interpretação e Integração da Legislação Tributária
Art. 107. A legislação tributária será interpretada conforme o disposto neste Capítulo.
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I – a analogia;
A Medida Cautelar Fiscal que decretar a integração econômica de empresas deve se fundamentar nos requisitos da lei trabalhista nesse sentido, a) interesse integrado; b) efetiva comunhão de interesses; e c) atuação conjunta das empresas dele integrantes, sem os quais não existe integração econômica, logo, não existe grupo econômico e consequentemente uma empresa não poderá pagar pela dívida fiscal de outra.
A mera identidade de sócios, sem prova do interesse integrado, da efetiva comunhão de interesses e da atuação conjunta das empresas dele integrantes, ou pior, a mera semelhança de Objetos Sociais de empresas de mesma sede fiscal ou sede operacional não justifica a desconsideração inversa da personalidade jurídica, objeto da Medida Cautelar Fiscal.
Leia você mesmo o artigo 2º, § 3º da Consolidação das Leis do Trabalho e tire suas próprias conclusões.
Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.
A lei trabalhista inovou para se ajustar aos princípios contitucionais que regulam o sistema econômico nacional, sem o qual não haveria de quem, onde ou quando cobrar tributos.
Sem atividade econômica não existe riqueza. E sem riqueza, não existe tributos. E sem tributos, não existe o Estado. Se o Estado é “um mal necessário” (Hobbes), a livre iniciativa é um bem necessário.
As circunstâncias que estabelecem o conceito de grupo econômico e definem as circunstâncias para a decretação da integração econômica são tardias, mas, antes tarde do que nunca. Elas levam em conta o direito de propriedade e os princípios da vedação ao confisco, ordem econômica fundamentada na livre iniciativa, propriedade privada e função social da propriedade.
Antes previstos apenas na Constituição, esses valores agora foram consagrados nas leis trabalhistas para regulamentar as relações entre os empresários, trabalhadores e fiscais do governo.
Portanto, sob a perspectiva do Estado Democrático de Direito, de ordem econômica do livre mercado e da livre iniciativa, empresários podem ter quantas empresas quiserem sem que isso configure “grupo econômico” para fins de cobrança de dívidas fiscais, trabalhistas e previdenciárias, senão quando o Estado comprovar que existe entre
- a) interesse integrado;
- b) efetiva comunhão de interesses; e
- c) atuação conjunta das empresas dele integrantes.
A lei da Medida Cautelar Fiscal é de 1992, quando a nossa Consttiuição era um bebê. A reforma trabalhista de 2017 vai contribuir para o fim de muitas injustiças fiscais, o sonho de um Brasil mais Liberal.
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SOBRE O AUTOR
Gabriel Farias é diretor da RCF – Recuperação de Créditos Fiscais, empresa de Inteligência Tributária especializada em planejamento fiscal, sucessório e proteção de ativos financeiros. Como Advogado tributarista, tem pós-graduação em Direito Tributário pela Universidade da Amazônia (2007) e ajuda empresas com soluções fiscais, trabalhistas e previdenciárias.
Ouça o Gabriel Farias no YouTube.
[1] AgInt no AgInt no AREsp 939120 / PE AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2016/0162402-1 Relator(a) Ministro GURGEL DE FARIA (1160) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 10/10/2017 Data da Publicação/Fonte DJe 27/11/2017.
[2] Númeração Única: 0000758-78.2015.4.01.3818 AC / MG; APELAÇÃO CIVEL Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO Sigla do órgão TRF – PRIMEIRA REGIÃO órgão julgador SÉTIMA TURMA Data da Decisão 08/11/2016 Fonte/Data da Publicação e-DJF1 DATA:25/11/2016 PAGINA: Decisão A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e deu provimento ao recurso adesivo da parte autora.
Fonte: https://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp?p1=00007587820154013818
[3] Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:
I – sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;
II – tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;
III – caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;
IV – contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;
V – notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;
b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;
VI – possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;
VII – aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;
VIII – tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;
IX – pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.
[…] e ocultação de bens, direitos e valores. Blindagem patrimonial mal-feita pode gerar uma Medida Cautelar Fiscal e suas odiosas […]